Forældre er egnede til at give informeret samtykke til behandling med pubertetsblokkere, konkluderede en engelsk dom den 26. marts 2021.

Den engelske dom af 26. marts 2021 gør det klart, at forældre er kompetente til at give et informeret samtykke på vegne af deres transkønnede børn til, at de kan behandles med pubertetsblokkere.

I dommen omtaltes og henvises der til flere tidligere sager, som dommeren kommenterer.

Disse sager har jeg ikke fundet frem.
Men da selve dommen er helt klar, har jeg heller ikke fundet det nødvendigt.

Dommen er vigtig – ikke mindst set i relation til den engelske dom af 1. december 2020 vedrørende transbørns kompetance/evne til at afgive et informeret samtykke til behandling med pubertetsblokkere.

* * *
Den engelske appelret har den 17. september 2021 afsagt en dom, hvori det bestemmes, at det er lægerne, der skal sikre, at barnet er kompetent til at give informeret samtykke til at blive behandlet med stophormoner.

* * *
Herunder min oversættelse til dansk af et resume af dommen, som domstolen udgav den 1. december 2020.
Der gøres opmærksom på, at engelske regler og love ikke er identiske med de danske.
Ved brug som dokumentation henvises til den originale version.
Tina Thranesen

* * *
Herunder min oversættelse til dansk af hele dommen af 23. marts 2021.
Jeg gør opmærksom på, at engelske regler og love ikke er identiske med de danske.
Ved brug som dokumentation henvises til den originale version.
Tina Thranesen

[Punkt 114 med selve dommen.]

* * *
Neutralt citationsnummer: [2021] EWHC 741 (Fam)
Sagsnummer: FD21P00063
IN THE HIGH COURT OF JUSTICE
FAMILY DIVISION

Royal Courts of Justice
Strand, London, WC2A 2LL

Dato: 26. marts 2021

Foran:
FRU DOMMER LIEVEN

mellem:

ansøger
AB

og

første vidne
CD

og

andet vidne
THE TAVISTOCK AND PORTMAN NHS FOUNDATION TRUST

og

tredje vidne
UNIVERSITY COLLEGE LONDON HOSPITALS NHS FOUNDATION TRUST

og

fjerde vidne
XY

David Lock QC og fru Ceri White (instrueret af Rook Irwin Sweeney LLP) for ansøger

CD (det første vidne) repræsenterede sig selv

Fenella Morris QC og Nicola Kohn (instrueret af DAC Beachcroft) for det anden vidne

John McKendrick QC og Andrew Powell (instrueret af Hempsons) for det tredje vidne

Alison Grief QC, Rebecca Foulkes og Harry Langford (instrueret af Freemans Solicitors) for det fjerde vidne

Victoria Butler-Cole QC, Alex Ruck Keene og Katherine Apps repræsenterede Cafcass som advokat for domstolen

Høringsdatoer: 1. til 3. marts 2021

Godkendt dom

FRU DOMMER LIEVEN

Denne dom blev afsagt privat. Dommeren har givet tilladelse til offentliggørelse af denne version af dommen på betingelse af, at (uanset hvad der er indeholdt i dommen) i enhver offentliggjort version af dommen, skal børnenes og deres familiemedlemmers anonymitet strengt overholdes. Alle personer, inklusive medierepræsentanter, skal sikre, at denne betingelse nøje overholdes. Manglende overholdelse vil være foragt for retten.

Fru dommer Lieven DBE:
1. Dette er en ansøgning fra AB, moderen til XY, om en erklæring om, at hun og CD (faderen til XY) ifølge loven kan give samtykke på vegne af XY til hormonbehandling for at undertrykke puberteten, kendt som pubertetsblokkere (PB). Ansøgningen er fremsat på baggrund af Divisional Court’s afgørelse i Bell v The Tavistock and Portman NHS Foundation Trust & Ors [2020] EWHC 3274 (Admin) (Bell). Spørgsmålet er i store træk, om XY’s forældre kan give samtykke til behandlingen, eller om det er domstolen, der enten som en juridisk afgørelse eller som et spørgsmål om god praksis skal afgøre, om XY må behandles med PB.

2. Det andet vidne er Tavistock og Portman NHS Foundation Trust, som er hjemsted for Gender Identity Development Service (GIDS), der er en tværfaglig klinik bestilt af NHS England til at give specialistvurdering, konsultation og pleje af børn og unge mennesker for at reducere lidelsen ved uoverensstemmelsen mellem deres fødselstildelte køn og deres kønsidentitet – nedenfor benævnt som kønsdysfori.

3. Det tredje vidne er University College London Hospital NHS Trust (UCLH), der samarbejder med GIDS vedrørende pædiatri og endokrinologi i forbindelse med behandling af patienter med kønsdysfori.

4. AB var repræsenteret foran mig af hr. Lock QC og Ceri White; CD repræsenterede sig selv; Tavistock og Portman NHS Trust var repræsenteret af Fenella Morris QC og Nicola Kohn; University College London Hospital NHS Trust var repræsenteret af John McKendrick QC og Andrew Powell; XY var repræsenteret af Alison Grief QC, Rebecca Foulkes og Harry Langford; og Cafcass, som advokat for domstolen, var repræsenteret af Victoria Butler-Cole QC, Alex Ruck Keene og Katherine Apps.

5. Baggrunden for de ydelser, der leveres af GIDS, processen med samtykke og pubertetsblokkeres art og virkning fremgår af Bell-dommen. Jeg har ikke til hensigt at gentage den analyse, der er beskrevet deri. Bell-sagen afventer i øjeblikket en høring om appel i appelretten. Fru Butler-Cole rejste muligheden for, at jeg udsatte denne sag og afventede appelrettens afgørelse om Bell-sagen. Ingen af parterne bad mig om udsættelse, men opfordrede mig til at fortsætte sagen.

6. De juridiske spørgsmål i denne sag er forskellige fra Bell-sagen, fordi der, som det blev sagt under [47] i Bell-sagen, ikke blev taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt forældre kunne give samtykke til behandlingen. På baggrund af indlæggene i Bell-sagen fra de nuværende andet og tredje vidne så det ud til, at behandlingen med PB ikke ville fortsætte på grundlag af forældrenes samtykke alene. Det blev ikke foreslået over for Divisional Court, at læger kunne og i nogle tilfælde ville fortsætte med behandlingen alene på grundlag af forældrenes samtykke.

7. Anden og tredje vidne siger imidlertid, at for de patienter, der i øjeblikket får behandling med PB, i modsætning til nye patienter, i betragtning af at der er givet ophold med hensyn til [138] i Bell-sagen og den ekstreme nød disse børn og unge ville lide, hvis behandlingen ikke blev fortsat, bør behandlingen fortsætte på baggrund af forældrenes samtykke, så længe patienten fortsat ønsker behandlingen. Derfor er spørgsmålet om omfanget af forældrenes samtykke og domstolens rolle blevet levende.

8. Bell-sagen er af meget stor relevans for den foreliggende sag, fordi Divisional Court’s overvejelse af arten af PB og især deres eksperimentelle karakter, problemerne omkring reversibilitet og den livslange og livsændrende karakter af behandlingen, som barnet har startet, se især [134] til [137], er meget relevante for de spørgsmål, der opstår i den foreliggende sag.

9. Alle parter var enige om, at hvis jeg fortsatte denne sag, var jeg faktisk bundet af Bell-sagen, og at de ikke forsøgte at argumentere over for mig, at nogen del af den var forkert, uagtet anden og tredje vidne ville gøre det i Court of Appeal. Jeg er helt klar over, at selvom jeg ikke er bundet af Bell-sagen, er jeg selvfølgelig helt enig i dens analyse og konklusioner, som havde jeg været medlem af Divisional Court. Intet, der er sagt nedenfor, er beregnet til at afvige selv den smule fra noget, der blev sagt i Bell-sagen.

10. Der var nogle forslag om, at hvis jeg fandt, at forældrene ikke kunne give sit samtykke, skulle jeg foretage en analyse af, om det var eller ikke var bedst for XY at modtage PB. Jeg mente ikke, at det var en passende vej at følge. Selvom jeg kunne få mundtlig forklaring fra professor Butler, konsultativ endokrinolog hos det andet vidne, som havde interviewet XY, havde jeg ingen uafhængig forklaring fra Cafcass om, hvad der var bedst for XY. Cafcass var ikke blevet opfordret af retten til at fungere som værge for XY. Jeg anså derfor ikke, at jeg var i en ordentlig position til at foretage en vurdering af “bedste interesse”.

XY’s fakta

11. XY blev født som dreng og er nu 15 år. Jeg har vidneerklæringer fra begge forældre og fra XY, og XY har skrevet et brev til mig. Forældrene er skilt, men bor tæt på hinanden, og XY tilbringer lang tid med begge forældre. Jeg har ikke fået mundtlige forklaringer, men jeg har ingen grund til ikke fuldt ud at acceptere det, der er anført i de skriftlige erklæringer, og jeg stoler på de udsagn i resuméet af kendsgerningerne, jeg har beskrevet nedenfor.

12. XY fortalte sien forældre, at hun var transkønnet for fem år siden, da hun var 10 år. Ifølge AB havde XY altid kun været interesseret i pigelegetøj og pigetøj. Da hun var i grundskolen, forsøgte hun i en periode at tilpasse sig en mere “mandlig” stereotype, men hun var fuldstændig elendig, blev meget tilbagetrukket og var genert og utilfreds – især i skolen.

13. Hun fortalte sine forældre om at være transkønnet efter at have læst en bog, hvor en af hovedpersonerne var transkønnet. Ifølge sin mor voksede hendes selvtillid, da hun startede med at gå i skole som pige, og hun blev meget lykkeligere. Forældrene kontaktede først GIDS-enheden, da XY var 10 år gammel. XY har i dag fuldt ud transitioneret socialt i alle aspekter af sit liv, herunder juridisk papirarbejde. Hun ændrede sit navn i 2016.

14. XY er aldrig blevet diagnosticeret som havende et uløst mentalt sundhedsproblem, og der er intet, der antyder, at hun er på det autistiske spektrum.

15. I august 2016 blev XY henvist til GIDS. Hun blev vurderet i løbet af syv konsultationer hos en klinisk psykolog og en børnepsykoterapeut. Under disse konsultationer mødte XY og hendes forældre lægerne både sammen og hver for sig.

16. XY kunne være startet med PB i 2018, men hendes forældre følte, at hun skulle vente til hormonbehandling for at undertrykke puberteten begyndte, fordi de mente, at hun ikke unødigt skulle tage medicin. AB angiver i sin vidneerklæring, at hun gjorde omfattende undersøgelser om PB, før XY begyndte at tage dem. Hun siger, at hun var fuldt ud klar over de potentielle bivirkninger, og hun vidste, at behandlingen var meget ny. Det fremgår af AB’s vidneudsagn, at hun og CD har været omhyggelige og forsigtige i deres tilgang til behandlingen, har forsøgt at blive så godt informeret som muligt og har på forskellige stadier forsøgt at gå langsomt frem.

17. XY blev henvist af GIDS til UCLH og deltog startede i februar 2018. Hendes behandling blev forsinket ved to lejligheder, fordi hormonbehandling for at undertrykke puberteten ikke var begyndt. Hun blev tilset af professor Butler i april 2019, da hun var 13 år. Professor Butler bemærkede: “[XY] er blevet erklæret kompetent til at samtykke og har frivilligt underskrevet samtykkeerklæringer.” Hendes forældre havde også underskrevet den relevante formular.

18. Jeg bemærker på dette tidspunkt, at professor Butler tydeligt fortsatte på det grundlag, at XY kunne give lovligt samtykke. Han bemærkede, at XY “forstår alt om behandlingen og har støttet af sine forældre været i stand til at underskrive formularen med informeret samtykke.” Jeg kommenterer ikke UCLH’s procedurer, men bemærker, at forklaringerne derom for denne domstol, var den samme eller meget lig den, der blev givet for domstolen i Bell-sagen. Denne form tester ikke, om barnet, her XY, forstår forholdene som beskrevet i [138] i Bell-sagen. Jeg fremsætter ingen yderligere kommentarer til, i hvor høj grad hver andet eller tredje vidne processer testede for Gillick kompetence (Gillick v West Norfolk and Wisbech Health Authority [1986] AC 112).

19. XY havde fire aftaler ved UCLH, og professor Butler anmodede XY’s læge om at ordinere og administrere PB. XY startede på PB i juli 2019. Hun startede med et lægemiddel, der gives hver fjerde uge, men er nu flyttet til en 10 ugers cyklus. Hendes næste recept forfalder i april 2021.

20. XY og hendes forældre overvejede, om hun skulle hun skulle have foretaget sæddeponering, inden hun begyndte på PB, men de besluttede ikke at gøre det. Hun fik oplyst, at hun først ville kunne få foretaget sæddeponering i september 2019, og i juli 2019 skiftede pubertetsændringerne i hendes krop i betydelig hastighed og forårsagede hendes lidelser. AB redegør i sin erklæring nærmere om forældrenes overvejelse. XY siger i sin erklæring:

“Jeg er enig i alt, hvad min mor siger om vores indsats, om jeg skulle have foretaget sæddeponering, inden jeg begyndte på pubertetsblokkere og det tidspres, der opstod. De synlige og irreversible begyndelser på mandlig pubertet bekymrede mig meget – det, der bekymrede mig mest. Det betød også, at mit liv ikke mere ville være normalt og ikke længere være mit liv, da alle kendte og accepterede mig som kvinde. Jeg var nødt til at tage et meget vanskeligt valg. Jeg har allerede forklaret i mit brev, hvordan jeg følte ved at udvikle yderligere mandlige kønskarakteristika, og især da de ikke kunne ændres. Jeg ville have været ødelagt.

Mine forældre og jeg talte om alt, de har været enormt støttende og forstående…”

21. XY kunne, når som helst inden hun begynder at tage krydshormoner (CSH), forudsat at hun gør det, beslutte at stoppe med at tage PB i en periode på mindst 6 måneder og derefter foretage sæddeponering. Dette ville imidlertid medføre udvikling af mandlige sekundære kønskarakteristika, som hun siger, hun ville finde ødelæggende. Virkningen ved tabet af fertilitet og evnen hos et barn i XY’s alder til at forstå disse påvirkninger er forhold, der behandles i Bell-sagen.

22. Siden begyndelsen på PB har XY og hendes familie, hvad enten det er individuelt eller sammen, deltaget i yderligere 10 konsultationer hos deres GIDS-læger for yderligere støtte og rådgivning.

23. Baggrunden for andet og tredje vidnes praksis og processer med hensyn til ordination af PB er beskrevet i Bell-sagen, så det vil jeg ikke gentage.

24. Kort efter afsigelsen af Bell-dommen udstedte NHS England (NHSE) en ændring af vejledning for GIDS, der krævede, at hver patient, der i øjeblikket modtager behandling, skulle vurderes, og at der skulle indgives en ansøgning om “bedste interesse” til domstolen i tilfælde af, at den kliniske gennemgang gjorde, at patienten skulle fortsætte med PB. Andet vidne ansøgte om tilladelse til at anke dommen, hvilket gjorde, at dommen fik opsættende virkning, men kun i respekt for [138] i dommen.

25. Andet vidne har angivet, at det vil tage lang tid at udføre de kliniske anmeldelser, og det vil vare mindst 3 måneder, før XY’s gennemgang er afsluttet. Dr. Carmichael angiver i sin erklæring, at det efter hendes opfattelse fortsat er i XY’s bedste interesse at blive behandlet med PB, og hun vil ikke anbefale XY at stoppe behandlingen i afventning af hendes kliniske gennemgang. Professor Butler har også angivet, at han fortsat støtter XY’s behandling. Derfor er der enighed mellem klinikerne, forældrene og XY om, at hun fortsat skal ordineres PB.

26. I lyset af Bell-dommen skrev det tredje vidne til XY’s læge og redegjorde for sin forståelse af den juridiske stilling. XY’s læge fik tilsendt en kopi af dette brev den 17. december 2020. I brevet fremgik det bl.a.: “Vi har fortalt patienterne, at de fortsat vil modtage deres medicin indtil resultatet af ansøgningen til domstolen er kendt [en individuel interesse ansøgning]. Dette er aftalt med NHS England, og vi søger om yderligere udsættende virkning af dommen for at dække denne specifikke gruppe patienter til dette specifikke formål. Det forventes, at læger fortsætter med at ordinere PB til denne gruppe. Hvis du har spørgsmål om dette, bedes du kontakte os direkte.”

27. Læger er ikke parter i kontrakterne mellem NHSE og NHS Trust, som indeholder vejledningerne, og er således ikke kontraktligt bundet af disses vilkår. Derfor har praktiserende læger ret til at ordinere medicin uden at følge procedurerne i NHSE. XY’s læge har fortsat ordineret PB, selvom det ikke er klart, hvor længe hun vil fortsætte med at gøre det. XY’s læge blev informeret om denne procedure og spurgt, om hun ønskede at deltage, men hun har afvist at gøre det. 28. Den holdning som forklaret af hr. McKendrick på vegne af tredje vidne, er, at nogle praktiserende læger, herunder XY’s, er enige om at fortsætte med at ordinere PB, mens andre ikke er. Jeg fik vist et antal breve fra læger, der havde nægtet at ordinere. Hr. McKendrick sagde, at hans klient, inden Bell-sagen, ville udskrive recepterne selv, hvis lægen afviste. Det var imidlertid ikke klart, om det fortsatte med at ske efter Bell-sagen. Under alle omstændigheder er det ikke helt klart hvis samtykke, der er tillid til for at gøre behandlingen med PB lovlig efter Bell-sagen.

28. Den holdning, som forklaret af hr. McKendrick på vegne af tredje vidne, er, at nogle praktiserende læger, herunder XY’s, er enige om at fortsætte med at ordinere PB, mens andre ikke er. Jeg fik vist et antal breve fra læger, der havde nægtet at ordinere. Hr. McKendrick sagde, at hans klient, inden Bell-sagen, ville udskrive recepterne selv, hvis lægen afviste. Det var imidlertid ikke klart, om det ville fortsatte efter Bell-sagen. Under alle omstændigheder er det ikke helt klart hvis samtykke, der er tillid til for at gøre behandlingen med PB lovlig efter Bell-sagen.

29. Det er på grund af usikkerheden om lovligheden af forældrenes samtykke og bekymringen for, at XY’s læge måske ikke vil acceptere at ordinere yderligere, at AB besluttede at indgive denne ansøgning. Tredje vidne er af den opfattelse, at det er nødvendigt for de berørte læger at få klarhed i dette spørgsmål.

30. Dr. Carmichael, direktør for GIDS, redegør for det andet vidnes holdning i lyset af dommen som følger:

“I forbindelse med henvisning fra GIDS til det endokrine hold ville Tavistock kun fortsætte med at henvise til behandling, hvor 1) det er den unges klare ønske at blive henvist til vurdering af endokrinologen, og at de forstår arten af henvisningen (selvom deres forståelsesniveau ikke overholder kravene til Gillick kompetence som beskrevet i Divisional Court’s dom i Bell-sagen); 2) med aftale og støtte fra barnets eller den unges forælder/forældre/plejeperson(er) og 3) med aftale og anbefaling fra læger, der arbejder med barnet eller den unge.”

31. Alle parter er enige om, at ophør med at tage PB ville have betydelige fysiske konsekvenser for XY, da hendes mandlige pubertet ville genstarte. Hun ville hurtigt udvikle mandlige sekundære kønskarakteristika, såsom ansigtshår og hendes stemme ville gå i overgang, hvilket i en vis grad ville være irreversibel. Det fremgår meget tydeligt af XY’s vidneudsagn og brev og hendes forældres forklaringer, at hun ville finde dette dybt foruroligende.

32. Ansøgeren indgav denne ansøgning den 29. januar 2021 og anmodede om en erklæring som beskrevet ovenfor. Sagen blev oprindeligt henvist til Sir James Munby, der afsagde en midlertidig kendelse den 5. februar 2021. Han opfordrede Cafcass til at optræde som advokat for Domstolen, og meget nyttigt blev Butler-Cole QC, hr. Ruck Keene og fru Apps udnævnt i denne rolle og har indfundet sig hos mig.

33. Der har været korrespondance mellem fru Bells advokater og det tredje vidne vedrørende enhver ansøgning, der måtte blive indgivet til denne domstol vedrørende forældres samtykke. Fru Bells advokater anmodede om, at de fik 14 dages varsel om enhver ansøgning. Tredje vidne afgav ikke noget tilsagn i denne henseende, og AB blev tydeligt hverken bedt om at give eller afgav nogen sådan forpligtelse. Da sagen kom for, blev Cafcass af Sir James Munby anmodet om at fungere som advokat for domstolen, men han beordrede ikke, at fru Bells repræsentanter blev underrettet om sagen. Jeg bemærker, at det ville have været meget vanskeligt at tillade fru Bells repræsentanter eller andre tredjeparter at deltage i høringen i betragtning af de meget personlige forhold vedrørende XY og hendes familie. Der var en ansøgning, som jeg afviste, om at en anden sag blev forbundet med XY’s sag. Jeg afslog denne ansøgning, delvist fordi det ville have gjort sagen meget mere kompliceret med hensyn til at sikre, at der ikke var noget bredere kendskab til XY’s faktiske forhold.

Forholdene

34. Sir James Munby fremsatte i sin midlertidige kendelse følgende spørgsmål:

Bevarer forældrene den juridiske ret til at give deres samtykke til behandlingen?
Omfatter administrationen af PB en “speciel kategori” af medicinsk behandling, hvorved enten:
1. En ansøgning skal indgives til domstolen, inden de kan ordineres?
2. Som et spørgsmål om god praksis skal der indgives en begæring til domstolen?”

35. Jeg er enig i, at dette er en sag for domstolen, og jeg vil herunder behandle dem ud fra dette.

Dommen i Bell-sagen og pubertetsblokkeres betydning

36. Som jeg har nævnt ovenfor, ankes Bell-dommen til Court of Appeal og er tidssat til forhandling i juni 2021. Dommen indeholder en detaljeret beskrivelse af brugen af PB hos børn og unge, der lider af kønsdysfori og de problemer, der opstår i forbindelse med denne behandling.

37. Der er en række aspekter af behandlingen, som nævnt i Bell-sagen, som er relevante for de spørgsmål, jeg har forelagt: effekten af PB [48] – [59]; reversibilitet [60] til [68]; evidensgrundlaget, og om PB er en “eksperimentel” behandling [69] til [74]; og persistensen af symptomatologi [75] til [77] [1].

38. Rettens konklusioner, der er relevante for denne del af sagen, er på [134] til [137] og lyder:

134. Udgangspunktet er at overveje arten af den foreslåede behandling. Administration af PB til mennesker, der gennemgår puberteten, er en meget usædvanlig behandling af følgende årsager. For det første er der reel usikkerhed om de korte og langsigtede konsekvenser af behandlingen med meget begrænset evidens for dens effektivitet eller selv, hvad der søges opnået med behandlingen. Det betyder, at det efter vores mening er korrekt at beskrive behandlingen som eksperimentel. For det andet mangler der klarhed med hensyn til formålet med behandlingen: især om det giver en “pause til at tænke” i en “hormonneutral” tilstand eller er en behandling for at begrænse virkningerne af puberteten og dermed behovet for større kirurgisk og kemisk intervention senere, som der er henvist til i rapporten fra Health Research Authority. For det tredje er konsekvenserne af behandlingen yderst komplekse og potentielt livslange og livsændrende på den mest grundlæggende måde, man kan forestille sig. Behandlingen går ind i hjertet af den enkeltes identitet og er således muligvis unik som en medicinsk behandling.

135. Desuden skal arten og formålet med den medicinske intervention overvejes. Tilstanden, der behandles, GD, har ingen direkte fysisk manifestation. I modsætning hertil har behandlingen til denne tilstand direkte fysiske konsekvenser, da medicinen er beregnet til og forhindrer de fysiske ændringer, der ellers ville forekomme i kroppen, især ved at stoppe den biologiske og fysiske udvikling, der ellers ville finde sted på denne. alder. Der er også et spørgsmål om, hvorvidt GD er korrekt kategoriseret som en psykologisk tilstand, som DSM-5 ser ud til at gøre, selvom vi erkender, at der er dem, der ikke ønsker at se tilstanden kategoriseret på den måde. Uanset hvad det er – efter vores vurdering af de allerede identificerede grunde, er den kliniske intervention, vi her beskæftiger os med, forskellig i natur i forhold til andre behandlinger eller kliniske interventioner. I andre tilfælde anvendes medicinsk behandling til at afhjælpe eller lindre symptomerne på en diagnosticeret fysisk eller mental tilstand, og virkningerne af denne behandling er direkte og normalt synlige. Behandling med pubertetsblokkere synes ikke at afspejle denne beskrivelse.

136. De konsekvenser, der følger af at tage PB for GD, og som skal betragtes i forbindelse med informeret samtykke, falder faktisk i to (sammenkædende) kategorier. De, der er et direkte resultat af at tage PB, og dem, der fører videre frem til fase 2 – at tage krydskønshormoner. Sagsøgte og trusterne hævder, at trin 1 og 2 er helt adskilte; et barn kan når som helst stoppe med at tage PB, og at trin 1 er fuldt reversibel. Det siges, at barnet kun behøver at forstå konsekvenserne af at tage PB for at være Gillick kompetent. Efter vores mening afspejler dette ikke virkeligheden. Evidensen viser, at langt størstedelen af børn, der tager PB, fortsætter med at tage kønshormoner, at trin 1 og 2 er to faser af en klinisk vej, og når barnet først er på den vej, er det ekstremt sjældent for barnet at stoppe.

137. Sagsøgte argumenterer for, at PB giver barnet “tid til at tænke”, det vil sige at beslutte, om de vil gå videre til krydshormoner eller vende tilbage til udviklingen i det fødselstildelte køn. Men brugen af pubertetsblokkere er ikke i sig selv en neutral proces, hvor tiden står stille for et barn på PB, hvad enten det er fysisk eller psykisk. PB forhindrer barnet i at gå gennem puberteten i den normale biologiske proces. Som et minimum ser det ud til, at dette betyder, at barnet ikke gennemgår de fysiske og deraf følgende psykologiske ændringer, som vil bidrage til forståelsen af en persons identitet. Der er et argument for, at i det mindste for nogle børn kan dette bekræfte barnets valgte kønsidentitet på det tidspunkt, hvor de begynder at bruge pubertetsblokkere, og i den grad bekræfte deres GD og øge sandsynligheden for, at nogle børn går videre til krydshormoner. Faktisk understøtter den statistiske sammenhæng mellem brugen af pubertetsblokkere og kønshormoner tilfældet, at det er hensigtsmæssigt at se PB som et springbræt til krydshormoner.”

Nummer et – Beholder XY’s forældre den juridiske ret til at give samtykke til behandling med pubertetsblokkere?

Forældrenes rolle

39. Forældrenes centrale, grundlæggende og kritiske rolle i deres børns liv og beslutningsret om deres liv behøver næppe at blive angivet. Det er anført i de klareste udtryk i Children Act 1989 (CA 89).

40. Afsnit 2, stk. 1, CA 89 anfører:

“Hvor et barns far og mor var gift med hinanden eller registrerede partnere på tidspunktet for hans fødsel, skal de begge have forældreansvar for barnet.”

41. Afsnit 3, stk. 1, CA 89 anfører:

“I denne lov betyder” forældreansvar” alle de rettigheder, pligter, beføjelser, ansvar og myndighed, som en forælder til et barn i henhold til lovgivningen har i forhold til barnet og dets ejendom.”

42. Omfanget af forældreansvar udvides til at give samtykke til medicinsk behandling, se Ward LJ i In Re Z (A Minor) (Freedom of Publication) [1997] Fam 1 på s.25:

“At give samtykke til medicinsk behandling af et barn er en klar hændelse med forældreansvar, der skyldes pligten til at beskytte barnet …”

43. Forældre kan af lægerne blive bedt om at tage den mest seriøse beslutning af alle om medicinsk behandling på vegne af deres børn. Beslutningsstrukturen, hvor domstolen ikke er involveret, blev behandlet af Hedley J i sagen Portsmouth NHS Trust v Wyatt [2005] 1 FLR 652, kl. [30] – [32] og behøver ikke gentages.

44. Retssagen er fyldt med retlige udtalelser om ikke kun forældrenes centrale rolle i afgørelser om deres børn, men også om, hvorfor domstolene i langt de fleste situationer skal respektere og opretholde forældrenes synspunkter og beslutninger om deres børn.

45. Kun et af disse talrige udsagn blev fremsat af Baker J (som han dengang var) i sagen Re Ashya King [2014] EWHC 2964 (Fam), der beskriver forældrerollen i forbindelse med seriøs medicinsk behandling af et barn:

“31. For det tredje er det et grundlæggende princip i familieretten i denne jurisdiktion, at ansvaret for at træffe beslutninger om et barn påhviler dets forældre. I de fleste tilfælde er forældrene de bedste mennesker til at træffe afgørelser om et barn, og staten – hvad enten det er domstolen eller en anden offentlig myndighed – har ingen interesse i at blande sig i udøvelsen af forældreansvar, medmindre barnet lider eller sandsynligvis vil lide væsentlig skade som følge af, at den pleje, der gives til barnet, ikke er, hvad det ville være rimeligt at forvente, at en forælder skulle give.”

46. Den daværende præsident for Family Division, Sir James Munby, sagde i sagen In the matter of E (A Child) (Medical Treatment) [2016] EWHC 2267 at § 35:

“Dommere ved ikke nødvendigvis bedst. Normalt er et barns langvarige plejere, hvad enten det er forældre, adoptivforældre eller langsigtede plejefamilier, meget bedre placeret end en dommer til at beslutte, hvad der skal ske med deres barn. Dette forhold er til trods for den offentligretlige sammenhæng, hvor det tilfældigvis er opstået, i sandhed inden for privatrettens område. Inden for privatretten bliver retten, staten normalt kun involveret, fordi barnets forældre eller plejere har været ude af stand til selv at løse vanskelighederne, enten fordi de ikke kan blive enige, eller, som det undertiden sker i sager om medicinsk behandling, fordi de foretrækker at overlade en særlig pinefuld beslutning til en dommer: se, om sidstnævnte punkt, In re Jake (A Child) [2015] EWHC 2442 (Fam), punkt 46.

47. Vigtigheden af at beskytte forældres rettigheder og pligter er beskrevet i artikel 5 i De Forenede Nationers konvention om barnets rettigheder (UNCRC):

“Deltagerstaterne skal respektere det ansvar og de rettigheder og pligter, som forældrene har, eller, hvor dette finder anvendelse, tilsvarende ansvar, rettigheder og pligter for så vidt angår medlemmerne af den udvidede familie eller samfundet i overensstemmelse med stedlig sædvane, samt værger eller andre personer med juridisk ansvar for barnet, til på en måde, der svarer til den løbende udvikling af barnets evner, at yde passende vejledning og støtte til barnet i udøvelsen af rettighederne anerkendt i denne konvention.”

48. Yderligere er forældres rettigheder en del af familielivet, hvis beskyttelse gives i artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i henhold til Human Rights Act 1998 (“HRA”) Jeg har ikke brug for at angive yderligere detaljer og retspraksis i relation til EMRK eller artikel 8, fordi disse beskyttelser efter min mening afspejles fuldt ud i retspraksis, der er henvist til ovenfor, og artikel 8 ændrer ikke analysen i denne retspraksis.

Forældremyndighed til samtykke til medicinsk behandling

49. Spørgsmålet her er, om forældrene fortsat har en ret til at give samtykke, selvom XY er Gillick kompetent. Parterne omtalte dette, som at forældrene havde en “samtidig ret til samtykke”. Både andet og tredje vidne procederede under Bell-sagen på baggrund af, at XY var Gillick kompetent med hensyn til beslutningen om at tage PB, og det var derfor ikke nødvendigt at spørge, om forældrene også kunne give samtykke. Denne opfattelse er imidlertid blevet betvivlet af dommen i Bell-sagen og især [138]. Der er ikke foretaget nogen ny vurdering af XY’s kompetence siden dommen, selvom XY selv overraskende mener, at hun er kompetent til at træffe beslutningen.

50. I Bell-sagen sagde retten:

“138. Det følger heraf, at barnet eller den unge person for at opnå Gillick kompetence ikke blot skulle forstå konsekvenserne af at tage PB, men også de konsekvenser, at det går videre til krydshormoner. De relevante oplysninger om, at et barn bliver nødt til at forstå, fastholde og vægte for at have den nødvendige kompetence i forhold til PB, vil være som følger: (1) de øjeblikkelige konsekvenser af behandlingen i fysisk og psykisk henseende; (2) det faktum, at langt de fleste patienter, der tager PB, fortsætter til krydshormoner, og at han/hun derfor er på vej til langt større medicinske indgreb; (3) forholdet mellem at tage krydshormoner og efterfølgende operation med konsekvenserne af en sådan operation (4) det faktum, at krydshormon meget vel kan føre til tab af fertilitet; (5) krydshormoners indvirkning på seksuel funktion (6) den indflydelse, det at tage dette skridt på denne behandlingsvej kan have på fremtidige og livslange forhold (7) de ukendte fysiske konsekvenser af at tage PB og (8) det faktum, at evidensgrundlaget for denne behandling endnu er meget usikker.”

51. Som anført ovenfor er det efter Bell-dommen ikke blevet vurderet, om XY er kompetent til at give sit samtykke. Det kan derfor ikke fastslås med sikkerhed, om hun er eller ikke er Gillick-kompetent. Under disse omstændigheder vil jeg overveje sagen på to alternative grunde; enten at hun ikke er Gillick-kompetent, eller at hun er Gillick-kompetent, men det er fortsat relevant, om hendes forældre også kan give samtykke til operativ behandling. Som hr. McKendrick forklarede, er læger, både praktiserende læger og hans klient, i øjeblikket meget usikre om på hvilket grundlag – om noget – de eventuelt kan fortsætte med at ordinere.

52. Debatten for denne domstol drejede sig om to afgørelser truffet af Lord Donaldson MR; Re R (A Minor) (Wardship Consent to Treatment) [1992] Fam 11 and Re W (A Minor) Medical Treatment Courts Jurisdiction) [1993] Fam 64. I disse tilfælde rejste Lord Donaldson tvivl om præcis, hvad Lord Scarman havde ment i Gillick v West Norfolk and Wisbech Health Authority [1986] AC 112, og i hvilken grad forældrenes ret til at samtykke til behandling fortsatte, selv når barnet var Gillick-kompetent. Disse sager er for nylig blevet behandlet af Sir James Munby i Re X (nr. 2) [2021] EWHC 65.

53. I Re R overvejede Court of Appeal om en 15-årig pige, der var i en lokal myndigheds varetægt, da hun var tvangsindlagt på et hospital i henhold til § 2 i Mental Health Act 1983, skulle behandles med antipsykotisk medicin. Den lokale myndighed havde på hendes vegne givet sit samtykke til behandlingen, men da hun i et “klart øjeblik” meddelte, at hun ville nægte behandlingen, trak den lokale myndighed sit samtykke tilbage. Dommeren i første instans mente, at han ikke kunne tilsidesætte en kompetent mindreåriges beslutning, og at behandlingen derfor ikke kunne gives. En beskikket bistandsadvokat appellerede. Appelretten mente, at domstolen under udøvelsen af sin myndighed kunne tilsidesætte en mindreåriges afgørelse. Det kan derfor ses, at Lord Donaldsons kommentarer om, hvorvidt forældrene til et Gillick-kompetent barn kunne samtykke til behandling på hendes vegne ikke var fuldstændige. Imidlertid er Lord Donaldsons kommentarer blevet meget vigtige i efterfølgende sager.

54. Argumentet fra Munby QC på vegne af en beskikket bistandsadvokat i Re R om, at forældrenes ret til at samtykke til medicinsk behandling ophørte på grund af barnets kompetence til at give sit samtykke, blev afvist, fastslog Lord Donaldson:

“Det, som Mr. Munbys argument overser, er, at Lord Scarman diskuterede forældrenes ret” til at afgøre, om deres mindreårige barn under 16 år skal have medicinsk behandling” (min fremhævelse) og dette er “forældrenes ret”, som han henviste til på side 186D. En beslutningsret er bredere end retten til samtykke. Forældrene kan kun have ret til bestemmelse, hvis enten barnet ikke har ret til samtykke, det vil sige ikke er en nøgleindehaver, eller hvis forældrene har en hovednøgle, der kan ophæve barnets samtykke. Jeg forstår ikke at Lord Scarman siger, at hvis et barn var “Gillick-kompetent” til at forstå formuleringen i argumentet, så ophørte forældrenes ret til at samtykke, uden at det i øvrigt havde indflydelse på deres forældremyndighed. Det er et veto. I et tilfælde, hvor det “Gillick-kompetente” barn nægter behandling, men hvor forældrene giver samtykke, giver dette samtykke mulighed for at behandle lovligt, men på ingen måde, at barnet skal behandles således. I et tilfælde, hvor positionerne er omvendt, er det barnets samtykke, der er den aktiverende faktor, og forældrenes afslag på samtykke er ikke afgørende. Hvis Lord Scarman havde til hensigt at gå længere end dette ved at sige at i tilfælde med et “Gillick-kompetent” barn, har en forælder hverken ret til at give samtykke eller til at nægte samtykke, var hans bemærkninger sværere, fordi det eneste spørgsmål, der var tale om, var fru. Gillick påståede vetoret. Desuden mener jeg, at det ville have været forkert. [Re R 23E-H] (fremhævelse tilføjet).“

55. Lord Donaldson fortsatte:

“Et manglende samtykke eller et afslag fra det “Gillick-kompetente” barn er en meget vigtig faktor i lægens beslutning om at behandle eller ej, men forhindrer ikke, at det nødvendige samtykke opnås fra en anden kompetent kilde.” [24H-25A].

56. Denne holdning blev opsummeret i [26F]:

“… Der kan på samme tid være flere, som har beføjelse til at give samtykke. Hvis der er mere én, vil det kun være manglende samtykke eller afslag på samtykke fra dem alle, som skaber et veto.”

“… Et “Gillick-kompetent” barn eller et barn over 16 år har retten til at give sit samtykke, men det vil være sideløbende med en forælders eller værges.”

57. Lord Donaldson overvejede sagen yderligere i den efterfølgende dom i Re W. Denne sag vedrørte en ung kvinde på 16 år, som derfor var inden for rammerne af § 8 Family Law Reform Act 1969. Lord Donaldson sagde først, at han tvivlede på, om “Lord Scarman [i Gillick] mente mere, end at forældrenes eneret til at give samtykke til behandling ophørte [når deres børn erhvervede kompetence til at give samtykke]” [76D]. Han forklarede yderligere:

“Ved eftertanke fortryder jeg i sagen In Re R. (A Minor) (Wardship: Consent to Treatment) [1992] Fam. 11, 22 at bruge analogien om nøgleholderen, fordi nøgler både kan låse og låse op. Nu foretrækker jeg analogien om den lovlige “flak jacket” [2] (det vil sige samtykke), der beskytter lægen mod påstande om ændring af samtykket uanset, om han har fået samtykket fra sin mindreårige patient over 16 år, fra et “Gillick-kompetent” barn under 16 år, eller fra en anden person, der har forældreansvar, der inkluderer ret til at give samtykke til behandling af den mindreårige. Enhver, der giver ham en “flak jacket” kan tage samtykket tilbage, men lægen har kun brug for ét samtykke, og så længe han har dét, kan han lovligt gå videre.” [78D-E]

58. Omfanget af Lord Donaldsons kommentarer blev for nylig overvejet af Sir James Munby i Re X (no 2). Sagen vedrørte igen, om domstolen kunne tilsidesætte et afslag på samtykke fra et 15-årigt Jehovas Vidne, der afviste en blodtransfusion. Forholdet i sagen var, at domstolen kan tilsidesætte en sådan afvisning, og at princippet i Re R og Re W i denne henseende havde modstået HRA og UNCRC, og disse sager forblev god retspraksis i denne henseende.

59. Re X (nr. 2) vedrørte imidlertid ikke de bekymrende, endsige modstridende, forældres evne til at give samtykke, hvor barnet var Gillick kompetent. Derfor indgår Re X (nr. 2) analysen ikke videre i spørgsmålet for denne domstol.

60. I den grad Lord Donaldson forsøgte at udlede, at en forælder bevarer retten til samtykke til en behandling, som et Gillick-kompetent barn har nægtet, stemmer analysen efter min opfattelse ikke overens med, hvad House of Lords og især Lord Scarman sagde i Gillick. Det ville nu også være meget vanskeligt at acceptere i lyset af EMRK’s artikel 8.

61. Spørgsmålet i Gillick var, om læger kunne give svangerskabsforebyggende rådgivning og behandling til piger under 16 år uden, at deres forældre blev informeret. Konklusionen fra House of Lords var, at Department of Health’s rådgivning, der sagde, at lægerne kunne yde sådan rådgivning og behandling, var lovlig. Gillick er relevant i den foreliggende sag, fordi den angiver retspraksis for om et barns retlige stilling over for sin forælder, når barnet er kompetent til at træffe en beslutning.

62. Lord Scarman startede ved 176D med at sige, at forældrenes rettigheder og pligter ikke var blevet undermineret, men det “er muligvis ikke så omfattende eller så langvarigt som hun [fru Gillick] mener, det er.”

63. Ved 184B-C sagde han:

“Lovprincippet, som jeg vil bestræbe at vise, er, at forældres rettigheder stammer fra forældrenes pligt og kun eksisterer, så længe de er nødvendige for at beskytte barnets person og ejendom. Princippet har været underlagt visse aldersgrænser, der er fastsat ved lov til bestemte formål: og i nogle tilfælde har domstolene erklæret, at en alder er et skøn, indtil et barn når myndighedsalderen og får retten til at træffe sin egen beslutning. Men disse begrænsninger underminerer på ingen måde lovens princip og bør ikke få lov til at skjule det.“

64. Ved 186D sagde Lord Scarman:

“Det underliggende princip i loven blev beskrevet af Blackstone og kan ses som værende anerkendt retspraksis. Det er, at forældrenes ret overgår til barnets ret til at træffe sine egne beslutninger, når barnet opnår tilstrækkelig forståelse og intelligens til at være i stand til selv at træffe beslutning om det forhold, som kræver en beslutning.”

65. Lord Scarman henviste derefter til Lord Denning MR, der fangede ånden og princippet i loven i Hewer v Bryant [1970] 1 QB 357, 369 ved at sige, at forældrenes ret “er en svindende ret, som domstolene vil tøve med at håndhæve over for barnets ønsker.” Interessant nok var Hewer v Bryant en frihedsberøvelsessag (skønt sagen ikke blev formuleret med denne terminologi), hvilket viser, at der er overlapning mellem forældrenes ret til at give samtykke til et barns frihedsberøvelse og det at give samtykke til medicinsk behandling

66. Ved 188H- 189B sagde Lord Scarman:

“På baggrund af ovenstående mener jeg, at forældrenes ret til at afgøre, om deres mindreårige barn under 16 år skal have medicinsk behandling ophører, hvis og når barnet opnår en tilstrækkelig forståelse og intelligens til, at han eller hun fuldt ud forstår, hvad der foreslås. Det vil være et spørgsmål om fakta, om et barn, der søger rådgivning, har tilstrækkelig forståelse for, hvad det betyder at give et retsgyldigt samtykke. Indtil barnet opnår evnen til selv at give samtykke, fortsætter forældrenes ret til at træffe beslutningen undtagen under helt ekstraordinære omstændigheder.”

67. Selv om der er en vis nuanceforskel i talerne i Gillick, accepteres det, at Lord Scarman afspejler udvalgets synspunkt. Selve essensen af Gillick er efter min opfattelse, at en forældres ret til at give sit samtykke eller “bestemme” behandling ikke kan overtrumfe barnets beslutning. Derfor kunne lægerne lovligt rådgive og behandle barnet uden hendes mors viden eller samtykke. I Gillick havde forælderen ikke ret til at vide, at behandlingen blev givet, så det giver ringe mening at antage, at forælderen kunne foranledige at få stoppet barnets beslutning om, hvorvidt behandlingen finder sted eller ej. Jeg kan ikke acceptere, at Lord Scarman skelner mellem barnet, der træffer beslutningen, og at forælderen er i stand til at give lovligt samtykke til operation, som Lord Donaldson synes at have trukket i Re R. Fru Gillick hævdede, hun havde ret til at “beslutte”, om hendes datter kunne få rådgivning og behandling uden hendes viden og dermed uden hendes samtykke. Derfor er den sondring, som Lord Donaldson søger at trække mellem den forælder, der har ret til samtykke, men ikke er i en position til at bestemme om behandlingen, ikke i overensstemmelse med indholdet i Gillick.

68. I den foreliggende sag er forælderen og barnet imidlertid enige. Derfor er spørgsmålet her, om forælderens evne til at give sit samtykke forsvinder, når barnet opnår Gillick kompetence med hensyn til den specifikke beslutning, selv når både forælderen og barnet er enige. Efter min mening gør det ikke. Forældrene bevarer forældreansvaret i loven og de rettigheder og pligter, der følger med det. En af disse pligter er at træffe en beslutning om samtykke i tilfælde af medicinsk behandling, hvor barnet ikke kan gøre det. Forælderen kan ikke bruge denne ret til at “overtrumfe” barnets beslutning, så meget følger af Gillick, men hvis barnet ikke træffer en beslutning, fortsætter forælderens ret til at gøre det. Kernen i problemet er, at forældrenes “ret” til samtykke altid er med det formål at sikre barnets bedste. Hvis barnet af en eller anden grund ikke tager den relevante beslutning, har forældrene fortsat ansvaret (og dermed retten) til at give gyldigt samtykke.

69. Dette kan opstå, hvis barnet ikke er i stand til at træffe beslutningen, f.eks. er bevidstløs. Det kan dog også opstå, hvis barnet nægter at træffe beslutningen, måske fordi hun, selvom hun er Gillick-kompetent, finder hele situationen for overvældende og hellere vil have, at hendes forældre træffe beslutningen på hendes vegne. I den foreliggende sag har det i lyset af Bell-dommen og de særlige forhold omkring Gillick-kompetence, der er forklaret i denne dom, ikke været muligt at fastslå, om barnet er kompetent. I dette tilfælde er der to muligheder. Hvis barnet er Gillick-kompetent, har hun ikke modsat sig, at hendes forælder giver samtykke på hendes vegne. Som sådan kan en læge stole på samtykke fra hendes forældre. Alternativt er barnet ikke Gillick-kompetent. I så fald kan hendes forældre give sit samtykke på hendes vegne. Det er ikke nødvendigt for mig eller en læge at undersøge, hvad der skal til for at give forældrene myndighed til at give samtykke. Derfor er det min opfattelse, at uanset om XY er Gillick-kompetent eller ej til at træffe beslutningen om PB, så bevarer hendes forældre forældreretten til at give sit samtykke til denne behandling.

70. Denne tilgang beskytter både barnets og forældrenes rettigheder. Som beskrevet ovenfor gives forældrenes rettigheder og ansvar i henhold til § 3 i Children Act i sidste ende for at beskytte og fremme barnets velfærd. Yderligere er forældrenes rettigheder i henhold til artikel 8 i EMRK og UNCRC passende afbalanceret med børnenes ret til at træffe deres egne beslutninger, når de er kompetente til at gøre det.

Nummer to – Er der en særlig kategori af medicinsk behandling, der kræver domstolstilladelse, og falder pubertetsblokkere inden for den?

71. Det andet spørgsmål i sagen er, om der findes en særlig kategori af medicinsk behandling, hvor der enten er en lovbestemmelse om, at sager skal forelægges for domstolen for, at domstolen træffer afgørelse, eller om sager som et spørgsmål om god praksis skal forelægges for domstolen. Hvis der er en sådan speciel kategori, falder behandling med PB af børn og unge, der lider af kønsdysfori, inden for den? Det første underspørgsmål er derfor eksistensen og/eller omfanget af enhver “speciel kategori”, og det andet underspørgsmål er, om PB falder inden for en sådan kategori. Grundlaget for, at PB er i en særlig behandlingskategori, ville være de forhold, der blev overvejet i Bell-sagen i [134] til [137] beskrevet ovenfor.

72. Der er to indledende bemærkninger til dette spørgsmål. For det første er de afgørelser, der vedrører medicinske behandlingsafgørelser, der skal forelægges for retten, undertiden mindre klare med hensyn til, om de henviser til et lovkrav eller blot til god praksis. Imidlertid er det i de fleste tilfælde sandsynligvis en skelnen uden stor forskel. Hvis det er god praksis at henvende sig til domstolen og en læge ikke gør det, risikerer han/hun betydelig kritik og eventuelt en disciplinærsag. Derfor kan et princip om god praksis have en lignende virkning som et lovkrav.

73. For det andet er dette et aspekt af sagen, hvor jeg er meget bevidst om, at alle parter argumenterer for den samme holdning, nemlig at selv om der er en begrænset “speciel kategori”, er den meget begrænset, og PB falder ikke inden for den. Det fremgår imidlertid meget af Bell-sagen, at der kunne være et stærkt modargument. Fru Butler Cole forelagde mig det relevante juridiske materiale, men det var ikke hendes rolle at fremføre dette modargument. Som forklaret herunder, er den “specielle kategori” i det omfang den overhovedet eksisterer ekstremt begrænset.

74. Argumentet om, at der findes en særlig kategori af medicinsk behandling, som kun retten kan godkende, hviler på en række afgørelser vedrørende sterilisering af piger og kvinder, hvoraf nogle vedrører piger under 16-år. Re D (A Minor) (Wardship Sterilization) [1976] 1 All ER 326 vedrørte en 11-årig pige, der blev beskrevet som var beskrevet med en vis nedsat mental funktion, visse aggressive tendenser og nogle medicinske komplikationer. Hendes mor var meget bekymret for, at hun skulle blive gravid og ønskede, at hun skulle steriliseres, og en læge indvilligede i at udføre operationen. En uddannelsespsykolog såvel som nogle andre fagfolk var meget bekymrede over denne beslutning og anmodede domstolen om at gøre D til en “Ward of Court”. [3]

75. Heilbron J mente, at den foreslåede operation involverede fratagelse af en grundlæggende menneskerettighed og blev udført af “ikke-terapeutiske” grunde. Hun fandt, at det var hensigtsmæssigt at gøre D til en “Ward of Court”, og at det var i sådan en type sag, hvor retten skulle “tage ekstra hensyn til barnet” [333b-c].

76. Re B (A Minor) (Wardship Sterilization) [1987] 2 Alle ER 206 vedrørte en mentalt handicappet pige på 17 år med en mental alder på 5/6 år. Den lokale ansøgte for hende, at hun blev en “Ward of Court”, og at retten skulle godkende sterilisationen. Faktisk så det ud til, at en alternativ behandling såsom langvarig prævention ikke var klinisk passende i hendes tilfælde. High Court (Bush J) imødekom ansøgningen, men en beskikket bistandsadvokat, der var imod sterilisationen, appellerede i sidste ende til House of Lords.

77. Forholdet i House of Lords var, at en Ward of Court var det største spørgsmål pigens velfærd og bedste interesser. Sterilisering blev efter sagens faktiske omstændigheder fundet i hendes bedste interesse. Imidlertid fremsatte medlemmer af House of Lords forskellige bemærkninger om under hvilke omstændigheder sådanne ansøgninger skulle indbringes for domstolen. Lord Templeman sagde:

“Efter min mening bør sterilisering af en pige under 18 kun udføres med tilladelse fra en High Court-dommer. En læge, der udfører en sterilisation med forældrenes samtykke, kan alligevel være ansvarlig rent strafferetligt, civilretligt eller disciplinært. En domstol, der udøver myndighed, der stammer fra kronen, er den eneste myndighed, der har beføjelse til at godkende et så drastisk skridt som sterilisering efter en fuldstændig og informeret undersøgelse. Pigen vil blive repræsenteret af en beskikket bistandsadvokat eller en passende værge. Forældrene vil blive parter i sagen, hvis de ønsker at møde op, og, ligeså med hensyn til den lokale myndighed, hvis det er relevant. Der vil blive fremlagt ekspertbeviser, der beskriver årsagerne til ansøgningen, forhistorien, betingelserne, omstændighederne og den forudsigelige fremtid for pigen, risici og konsekvenser ved graviditeten, risici og konsekvenser ved sterilisering, muligheden for alternative forholdsregler mod graviditet og enhver anden relevant information. Dommeren kan beordre yderligere bevisførelse. Efter min mening bør en afgørelse kun træffes af en High Court-dommer. I Family Division vælges en dommer ud fra hans eller hendes erfaring, evne og medfølelse. Ingen har foreslået en mere tilfredsstillende domstol eller en mere tilfredsstillende metode til at nå frem til en afgørelse, der er livsvigtigt for et individ, men som også involverer principper om lov, etik og lægelig praksis. Ansøgninger om sterilisering vil være sjældne. Nogle gange vil dommeren konkludere, at der ikke er fremført til at retfærdiggøre indblanding i en piges grundlæggende ret til at føde et barn. Dette var tilfældet i In Re D. (A Minor) (Wardship: Sterilization) [1976] Fam. 185. Men i det foreliggende tilfælde var dommeren overbevist om, at det ville være grusomt at udsætte pigen for en uacceptabel risiko ved en graviditet, som kun kunne undgås ved sterilisering at forhindre graviditet og fødsel under omstændigheder med uforståelig frygt og smerte og risiko for fysisk skade. I et sådant tilfælde havde dommeren pligt og havde modet til at tillade sterilisering.”

78. Denne passage er højdepunktet i sagsbehandlingen, der understøtter et argument om, at der er en særlig sagskategori, som altid skal forelægges for domstolen. De andre dommere var ikke udtrykkeligt enige med Lord Templeman, skønt de alle var enige i resultatet. Lord Hailsham anførte om Re D, at B i betragtning af hendes mentale inhabilitet aldrig ville være kompetent til at træffe et informeret valg med hensyn til behandlingen, mens D med stor sandsynlighed ville have været i stand til at gøre det, når hun nåede 18-års alderen. Yderligere sagde Lord Hailsham, at sondringen mellem terapeutisk og ikke-terapeutisk sterilisering efter hans opfattelse ikke var nyttig, se s.213 ac.

79. F v West Berkshire Health Authority [1990] 2 AC 1 vedrørte en 36-årig kvinde med et alvorligt psykisk handicap. Hun havde etableret et seksuelt forhold, og der var lægelige beviser for, at det ville være katastrofalt for hende, hvis hun blev gravid. Desuden var almindelige præventionsmetoder ikke egnede for hende, og lægerne mente, at hun skulle steriliseres. Spørgsmålet for domstolen var, hvorvidt en sterilisering ville være lovlig, da hun ikke kunne give samtykke, og “parens patriae-jurisdiktionen” [4] for voksne med manglede mental kapacitet, ikke længere eksisterede på grund af ikrafttrædelsen af Mental Health Act 1959 og den relevante tilbagekaldelse ved kendelse, se Lord Brandon i [552h]. En beskikket bistandsadvokat, der instruerede hr. Munby QC, hævdede, at sterilisering af en voksen mental patient, der ikke var i stand til at give sit samtykke, aldrig kunne være lovlig.

80. Domstolen fastslog, at den havde kompetence til at give tilladelse i henhold til retsreglen om nødvendighed. Medlemmerne af House of Lords kæmpede noget for at fastslå, hvor deres jurisdiktion kom fra, Lord Goff fandt støtte i skibsloven. I betydelig grad er sagen nu af historisk interesse på grund af Mental Capacity Act 2005. Alligevel er den vigtig i forbindelse med nærværende sag på grund af, hvad medlemmerne af House of Lords sagde om de omstændigheder, under hvilke sådanne sager skulle bringes til domstolen. .

81. Lord Brandon på s.551j-552b sagde

“Det er dog ikke slutningen på sagen, for der er stadig et spørgsmål, der skal overvejes. Spørgsmålet er, om der i tilfælde af sterilisation af en voksen kvinde i den fødedygtige alder, som er mentalt handicappet og dermed ikke i stand at give eller nægte samtykke til sterilisationen, skønt forelæggelse for retten ikke er et lovkrav, så er det ikke desto mindre et væsentligt spørgsmål om god praksis. Ved overvejelse af dette spørgsmål, er det nødvendigt at tage hensyn til de funktionsmæssige særlige forhold ved en sterilisation. Disse forhold er: for det første vil en sterilisation i de fleste tilfælde være irreversibel; for det andet vil det på grund af irreversibiliteten næsten med sikkerhed resultere i, at kvinden fratages det, som jeg synes med rette betragtes som en af de grundlæggende rettigheder for en kvinde, nemlig retten til at føde børn; for det tredje giver fratagelsen af denne ret moralske og følelsesmæssige overvejelser, som mange mennesker lægger stor vægt på; for det fjerde, hvis spørgsmålet om sterilisationen er i kvindens interesse, bliver afgjort uden forelæggelse for domstolen, kan der være større risiko for, at den afgøres forkert eller i det mindste, at den anses for at være blevet afgjort forkert; for det femte, hvis der ikke er nogen forelæggelse for domstolen, er der en risiko for, at sterilisationen udføres af ukorrekte grunde eller med ukorrekte motiver; og for det sjette, hvis domstolen efter en forelæggelse, træffer beslutning om, at kvinden skal steriliseres, vil det tjene til at beskytte lægen eller lægerne, der udfører sterilisationen, og enhver anden, der måtte være berørt af det, mod efterfølgende negativ kritik eller krav.”

82. De seks faktorer, der blev anført af Lord Brandon, kunne bruges som en prøvesten til at afgøre, om en bestemt medicinsk behandling skal forelægges for domstolen. Det er dog vigtigt nøje at huske, at Re F vedrørte en voksen uden kapacitet til at give eller undlade at give samtykke og ikke et barn med forældre, der var i stand til og umiddelbart er berettiget til at udøve forældreansvar.

83. I Re E (A Minor) (Medical Treatment) [1991] 2 FLR 585 Sir Stephen Brown P havde at gøre med en alvorligt mentalt handicappet 17-årig pige, der led af en menstruation, hvor den eneste effektive behandling var en hysterektomi. Hendes forældre var villige til at give sit samtykke til den foreslåede behandling, men hun blev betragtet som Ward of Court, og en beskikket bistandsadvokat handlede på hendes vegne. Det ser ud til, at sagen blev indbragt for domstolen, for selvom alle parter anså det for unødvendig, var lægerne meget bekymrede over lovligheden af deres holdning.

84. Dommeren overvejede Re F og sondrede mellem terapeutisk og ikke-terapeutisk sterilisation. Han mente, at domstolens samtykke ikke var påkrævet, fordi sterilisationen var af terapeutiske grunde, og da forældrene havde beføjelse til at give samtykke. Som jeg læser Re E og i betragtning af, at Re F også vedrørte en “terapeutisk” sterilisation, var den kritiske forskel mellem de to tilfælde, som Stephen henviste til, det faktum, at Re E vedrørte en ung person, hvis forældre var i stand til at give samtykke til behandlingen. Han siger på s. 587: “Jeg tror, at J’s forældre er i stand til at give et gyldigt samtykke til den foreslåede sterilisation. Jeg har i dette tilfælde ikke at gøre med en voksnes sag: Jeg har at gøre med en sag om en mindreårig…”

85. I Re GF (Medical Treatment) [1992] 1 FLR 293 behandlede Sir Stephen Brown en ansøgning om en erklæring om, at en hysterektomi hos en 29 årig psykisk handicappet kvinde var lovlig. Dommeren mente, at der ikke var behov for nogen erklæring, fordi operationen var af terapeutiske grunde og var i GF’s bedste interesse. På s.294 sagde dommeren:

“I et tilfælde hvor operationen er nødvendig for at behandle den pågældende tilstand, kan den lovligt udføres, selvom det kan have den utilsigtede virkning som en sterilisation … Jeg er af den opfattelse, at ingen ansøgning om tilladelse til at udføre en sådan operation skal foretages i tilfælde, hvor to læger er overbeviste om, at operationen er: (1) nødvendig til terapeutiske formål, (2) til patientens bedste og (3) at der ikke er nogen praktisk mindre indgribende måde at behandle tilstanden.”

86. I Re S (Sterilisation Patient’s Best Interests) [2000] 2 FLR 389 overvejede Court of Appeal en 29-årig kvinde med en alvorlig indlæringsvanskelighed, hvis mor ønskede, at hun skulle få en hysterektomi. En beskikket bistandsadvokat modsatte sig ansøgningen og argumenterede for, at der var en alternativ mindre indgribende medicinsk procedure tilgængelig, nemlig indsættelse af en spiral. Dommeren godkendte den foreslåede behandling, og en beskikket bistandsadvokat appellerede. Court of Appeal fandt, at hvis lægerne fremsatte mere end en acceptabel medicinsk mulighed, måtte domstolen overveje, hvilken behandling der var til patientens bedste.

87. Dame Elizabeth Butler-Sloss P sagde på s.401:

“Jeg vil bare tilføje, at alle tre krav, der er stillet af Sir Stephen Brown P i Re GF (Medical Treatment) [beskrevet ovenfor], er nødvendige. Kriterierne skal fortolkes og anvendes forsigtigt. Efter min opfattelse blev det i den foreliggende sag med rette anset for hensigtsmæssigt at fremsætte en ansøgning om en erklæring. Jeg har betydelig sympati for moderen i dette tilfælde. Hun har ansvaret for sin datter, og hun gør sit bedste for at sørge for den bedste løsning for S’s fremtid under hensyntagen til det faktum, at hun ikke vil være i stand til at passe hende meget længere. Domstols afgørelse må være skuffende for hende, men da jeg ikke er i tvivl om, at operationen er for tidlig, vil jeg tillade appellen og ophæve erklæringerne og opfordre de lægelige rådgivere til at indsætte Mirena-hormonspiralen som anbefalet.”

88. Thorpe LJ var enig med præsidenten, men tilføjede

“Formålet med præsidentens afgørelse [i GF] var at sætte en grænse, der gjorde det muligt for fagfolk at afgøre, om det var deres ansvar at henvise et spørgsmål vedrørende behandlingen af en voksen med manglende kapacitet til retten for en afgørelse. Med andre ord søger den at definere, hvad der er, og hvad der ikke er domstolens område. Selv om denne appel ikke rejser dette spørgsmål direkte, har vi hørt argumenter om sagen, og jeg vil gerne udtrykke denne opfattelse. Præsidentens test blev nødvendigvis udtrykt i brede vendinger. Alt, hvad der er sagt, giver en margin til den, der fortolker og anvender den. Efter min mening bør enhver fortolkning og anvendelse hælde mod det strenge og ikke være for liberal. Domstolene er ikke overbelastede med ansøgninger på dette område. De er faktisk sjældne. I lyset af emnets betydning, og hvis en bestemt sag ligger tæt på grænselinjen, bør den henvises til domstolen som en ansøgning om en lovlighedserklæring.”

89. Det er ikke helt klart, om præsidenten og Thorpe LJ sagde, at der skulle indgives begæringer til domstolen som et retsligt forhold. Men efter min opfattelse antyder en seriøs læsning af deres domme, at det var deres holdning, eller at de i det mindste ikke skelner mellem et retligt krav og bedste praksis for at indbringe disse vanskelige sager for domstolen.

90. Hr. Lock påpeger, at kun Re D og Re E i denne række af sager handler om børn under 16 år. Jeg er enig i, at det er meget relevant, for i tilfælde med børn vil deres forældre generelt være i stand til at give samtykke på deres vegne. Den kritiske forskel mellem sager vedrørende børn med samtykkende forældre og sager om handicappede voksne blev fremhævet af Sir Stephen Brown i Re E, som nævnt ovenfor. Der er naturligvis mange sager, der er forelagt retten, fordi forældre og lægerne er uenige, men det er ikke den situation, der opstår her. Re D (Heilbron J) er efter min mening et noget ekstraordinært tilfælde. Det er meget svært at forestille sig, at en læge nu godkender den pågældende behandling uden i det mindste at anmode om tilladelse fra domstolen. Det kan være et eksempel på, at klinisk regulering og tilsyn er forbedret siden 1976.

91. Der er en række sager kulminerende i afgørelsen hos Supreme Court i sagen NHS Trust v Y (Intensive Care Society Intervening) [2019] AC 978 om beslutninger om at tilbagetrække kravet om, at Clinically Assisted Nutrition and Hydration (CANH) skal indbringes for retten. Det er den nødvendige konsekvens af sådanne beslutninger, at patienten vil dø. Efter House of Lords-dommen i Airedale NHS Trust v Bland [1993] AC 789 var sådan en afgørelse rutinemæssigt indbragt for domstolen. Supreme Court i NHS Trust v Y fastslog, at lovgivning ikke krævede, at domstolen afgav en erklæring i alle sådanne sager.

92. Lady Black overvejede [12-17] Re F. Hun forklarede, at medlemmerne af House of Lords havde givet udtryk for, at ved spørgsmålet om god praksis, men ikke ved erstatningskrav skulle domstolens synspunkt indhentes. Hun sagde ved [17]:

“Lord Griffiths ville have været opmærksom på at gøre det til et lovkrav at opnå High Court’s sanktion i alle sager og mente, at den almindelige domstol kunne tilpasses til behandle sådanne sager. Han erkendte imidlertid, at han måtte lave ny lov, men at de øvrige medlemmer af Parlamentet ikke mente, at det ikke lå lige for at gå den vej. Han accepterede derfor, hvad Lord Brandon havde foreslået, men som næstbedst: s 71.”

93. Hun sagde ved [21], at i Bland havde House of Lords haft den opfattelse, at “rettens vejledning” skulle søges. På [115] bragte Lady Black en advarsel til dommere i disse tilfælde med intens social og etisk kompleksitet, og jeg vil i denne sammenhæng tilføje medicinsk kompleksitet:

“Dermed er det nødvendigt at udøve den tilbageholdenhed, der kræves af en domstol, når den bevæger sig ind i områder med social og etisk usikkerhed, og især når den gør det, med abstrakte synspunkter, som vil blive anvendt generelt (som det nødvendigvis er tilfældet i denne sag) snarere end at løse det klart defineret lov- eller faktaforhold, der er forlagt for dem.

94. Som konklusion i [125] sagde hun:

“Hvis det ved afslutningen af den medicinske proces er åbenlyst, at vejen frem er fint afbalanceret, eller der er en forskel på lægelig forståelse eller manglende enighed om en foreslået fremgangsmåde fra dem med interesse for patienterne velfærd, kan og bør der indgives en domstolsanmodning. Som Den Europæiske Domstols afgørelser understreger, er denne mulighed for at henvende sig til en domstol ved tvivl om patientens bedste en væsentlig del af beskyttelsen af menneskerettighederne. De vurderinger, evalueringer og udtalelser, der er samlet som en del af den medicinske proces, vil derefter udgøre kernen i det materiale, der er tilgængeligt for dommeren, sammen med en sådan yderligere ekspert og andre beviser, som det kan være nødvendigt at forelægge for retten på det tidspunkt.”

95. I januar 2020 fremlagde hr. Justice Hayden, næstformand for Court of Protection, en vejledning om, hvornår ansøgninger vedrørende medicinsk behandling skulle indbringes for domstolen. De mest relevante afsnit er 8, 10 og 11:

“8. Hvis der ved afslutningen af den medicinske beslutningsproces stadig er bekymring for, om en sags videre forløb er: (a) fint afbalanceret, eller (b) der er forskel på en medicinsk opfattelse, eller (c) mangel på enighed om en foreslået fremgangsmåde fra dem, der har interesse i personens velfærd, eller (d) der er en potentiel interessekonflikt hos dem, der er involveret i beslutningsprocessen (ikke en udtømmende liste), så er det meget sandsynligt, at det er passende med en ansøgning til Court of Protection. I et sådant tilfælde skal det altid overvejes, om det er nødvendigt med en ansøgning til Court of Protection. …

10. I alle sager, som ikke handler om livsvigtig behandling, men som indeholder en alvorlig indblanding i personens rettigheder i EMRK, er det “meget sandsynligt, at fagfolk, som i de fleste om ikke i alle sager, skal beslutte, om dette skridt skal tages, vil konkludere, at det er hensigtsmæssigt at henvende sig til domstolen for at lette en omfattende analyse af [kapacitet og] bedste interesse, hvor [personen] har fordel af juridisk repræsentation og uafhængig ekspertrådgivning. 5 Dette vil være tilfældet, selv når der er enighed mellem alle dem, der har interesse i personens velfærd.

11. Eksempler på sager, der kan falde ind i afsnit 10 ovenfor, vil omfatte, men er ikke begrænset til: a. hvor en medicinsk procedure eller behandling er det primære formål med sterilisering b. hvor en medicinsk procedure foreslås udført på en person, der mangler evnen til at give sit samtykke, hvor proceduren har til formål at donere et organ, knoglemarv, stamceller, væv eller kropsvæske til en anden person; c. en procedure til skjult indsættelse af en svangerskabsforebyggende anordning eller anden prævention; d. hvor det foreslås at gennemføre en eksperimentel eller ny behandling; e. en sag, der involverer et væsentligt etisk spørgsmål på et uprøvet eller kontroversielt medicinsk område.”

96. Det er let at se, at der kan rejses argumenter for, at punkt 11 d og e) finder anvendelse på behandling med PB for kønsdysfori, og at de principper, der gælder for voksne, der mangler kapacitet, derfor bør udvides til også at gælde for børn.

97. Hr. Lock og fru Morris stoler på retspraksis vedrørende eksperimentel behandling til børn med forslag om, at selv i den type behandling kan forældrene give samtykke, se Simms v Simms [2002] Fam 83 og UCLH v KG [ 2018] EWCOP 29. Jeg finder dog ikke denne sag særlig nyttig. Hvis barnet eller den uarbejdsdygtige voksne ikke har evner til at klare sine egne forhold og har en tilstand, hvor der kun er én mulig behandling, især hvis tilstanden er dødelig, er det let at se, at eksperimentel behandling generelt ikke kræver domstolens godkendelse. De faktiske, kliniske og etiske spørgsmål omkring PB er forskellige, som det forklares langt i Bell-sagen. Især når barnet ikke er i et dødeligt sygdomsforløb, og når behandlingen har livsændrende og livslange konsekvenser, hvis konsekvenser ikke forstås fuldt ud.

98. McKendrick henviste til to sager, hvor dommere havde argumenteret imod generelle regler om, at sagskategorier måtte komme til domstolen, når de individuelle kendsgerninger ikke retfærdiggjorde denne fremgangsmåde. I Briggs [2017] sagde EWCA Civ 1169 King LJ i forbindelse med fjernelse af kunstig ernæring og hydrering:

26. “I virkeligheden træffes næsten alle disse traumatiske beslutninger efter aftale mellem familierne og de behandlende teams for den involverede person. At foreslå, at enhver sag skulle forelægges for en dommer (selv når alle berørte er i overensstemmelse med, hvad der var i patientens interesse), vil ikke kun være et unødvendigt pres på NHS-Trusts overbelastede ressourcer og øge byrden på domstolene, men vigtigst af alt, vil det i høj grad øge belastningen for familierne, der bliver nødt til at stå over for disse utænkeligt bekymrende beslutninger. Min dom giver en praksisretning og en værdifuld proceduremæssig vejledning, men bør ikke fortolkes som et krav om, at alle sager, hvor der skal træffes en beslutning om tilbagetrækning af CANH [5], skal indbringes for en domstol.”

99. Peter Jackson J fremsatte lignende bemærkninger i M v A Hospital [2018] EWCOP 19. Der er særlige forhold i relation til PB, og der kan meget vel være grund til, at læger har en meget forsigtig tilgang i individuelle tilfælde og tager fejl med hensyn til domstolens behandling og bemyndigelse. Imidlertid er det selv i de sværeste sager vigtigt at udvise forsigtighed ved indførelse af nye regler.

De australske sager

100. Rettens opmærksomhed var rettet mod to australske sager, hvor forholdet om ordination af PB til børn er opstået. I Re Jamie [2013] Fam CAFC 110 overvejede Family Court of Australia, om forældrene kunne give samtykke til, at et 11 år gammelt barn fik PB. Domstolen overvejede PB‘s karakter, og det er korrekt at bemærke, at domstolens tilgang var noget anderledes end den, der blev truffet af Divisional Court i Bell-sagen. Domstolen konkluderede, at der ikke var nogen grund til at placere PB i en særlig kategori, som krævede domstolens godkendelse. For fase 2-behandling, dvs. krydshormoner, var domstolens godkendelse imidlertid påkrævet på grund af behandlingens irreversibilitet.

101. I Re Kelvin [2017] CAFC 258 revurderede domstolen imidlertid spørgsmålet om fase 2-behandling. Den citerede med godkendelse af en afgørelse kaldet Sam and Terry (Gender Dysphoria) [2013] 49 Fam LR 417, hvor domstolen sagde:

“… en afgørelse om, at domstolstilladelse er nødvendig, kan ses som en indtrængen i livet for kærlige, omsorgsfulde og engagerede forældre, der hver dag lever med deres børns vanskeligheder, som er meget opmærksomme på de daglige vanskeligheder, deres børn står over for, og som beskæftiger sig med de mange (alvorlige) daglige bekymringer. Disse usædvanligt vanskelige daglige forhold ledsages af en mangfoldighed af vanskelige daglige beslutninger, og disse beslutninger falder på dem, ikke på andre. Jeg accepterer også, at forældre, der passer til denne beskrivelse, lovligt kan sige, at de kender deres børn bedre end nogen anden, meget bedre [TT-note 6] end en domstol nogensinde vil. Der er reel legitimitet til en holdning, der er indtaget af forældre, der passer til beskrivelsen, at det er dem, og ikke retten, der sammen med passende kvalificerede ekspert-læger er bedst egnet til at afgøre, hvad der er rigtigt for deres børn. Jeg er heller ikke uvidende om de omkostninger og den stress en domstolstilladelse vil medføre. … Det ville være trist, hvis retssalen skulle erstatte et omsorgsfuldt, holistisk miljø, hvor tilgangen fra både forældre og læger kan håndtere vanskelige beslutninger.”

102. Jeg lægger en vis vægt på disse australske myndigheder, fordi de behandlede nøjagtigt den samme behandling og de samme juridiske forhold, nemlig forældrenes evne til at give deres samtykke til, at deres børn får denne behandling. Imidlertid er jeg også opmærksom på den noget forskellige tilgang til PB fra analysen beskrevet i Bell-sagen.

Den lovgivningsmæssige ramme

103. Hr. Lock og respondenterne påberåber sig eksistensen af en omfattende lovgivnings- og tilsynsramme, inden for hvilken den kliniske beslutning om at ordinere PB træffes. Navnlig har denne ramme garantier for at sikre, at PB kun ordineres i passende tilfælde; at forældrenes samtykke er fuldt informeret og korrekt givet; og at alle etiske spørgsmål om behandlingen overvejes fuldt ud. Vidnerne argumenterede, at denne brede ramme er en mere hensigtsmæssig mekanisme til at sikre bedste praksis og at sikre fuld beskyttelse for barnet i stedet for at placere PB i en særlig kategori, der kræver domstolstilladelse og dermed fjerner forældrenes beføjelse til at give sit samtykke.

104. Der er en række lag i denne lovgivningsmæssige ramme, der dækker institutionelt tilsyn med andet og tredje vidne, individuel regulering af lægerne og etisk tilsyn med lægelig beslutningstagning.

105. De ydelser, der leveres af andet vidne, er bestilt af NHS England og er underlagt en v vejledning, som er blevet ændret i lyset af Bell-dommen. Som det fremgår af dette, kan NHSE ændre vejledningen og stille særlige krav til andet og tredje vidne, hvis NHSE finder det hensigtsmæssigt. NHSE har oprettet en gruppe til en uafhængig gennemgang under ledelse af Dr. Hilary Cass (Cass Review) om forskellige aspekter af GIDS-tjenesten og henvisningen til den specialiserede endokrine service, der leveres af tredje vidne og Leeds Teaching Hospital. Betingelserne i Cass Review er som følger:

“Den uafhængige gennemgang ledet af dr. Cass vil spænde vidt og vil udføre et omfattende engagement med alle interesserede interessenter. Gennemgangen forventes at indeholde resultater og komme med anbefalinger i forbindelse med:

Retningslinjer for pleje til lokale tjenester, herunder kliniske ledelsesmetoder for personer med mindre komplekse udtryk for kønsinkongruens, der ikke har brug for specialiserede kønsidentitetstjenester;

Retningslinjer til specialiserede kønsidentitetstjenester, herunder henvisningskriterier til en specialiseret kønsidentitetstjeneste; og henvisningskriterier til andre relevante specialisttjenester;

Kliniske modeller og kliniske ledelsesmetoder på hvert punkt af de specialiserede vejledninger fra vurdering til udskrivning, herunder en beskrivelse af mål, forventede fordele og forventede resultater for hver klinisk intervention;

Bedste kliniske tilgang til personer med andre komplekse præsentationer;

Brug af gonadotropin-frigivende hormon-analoger og kønsbekræftende lægemidler understøttet af en gennemgang af de tilgængelige beviser fra National Institute for Health and Care Excellence; eventuelle behandlingsanbefalinger vil omfatte en beskrivelse af behandlingsmål, forventede fordele og forventede resultater og potentielle risici, skader og virkninger for den enkelte;

Løbende klinisk revision, langsigtet opfølgning, datarapportering og fremtidige forskningsprioriteter;

Nuværende og fremtidige krav til arbejdsstyrken;

Undersøgelse af årsagerne til stigningen i henvisninger, og hvorfor stigningen uforholdsmæssigt har været hos fødselskvinder og konsekvenserne af disse forhold; og

Eventuelle andre relevante forhold, der opstår i løbet af gennemgangen.”

106. Jeg har angivet disse mandater fuldt ud, fordi de efter min opfattelse giver mulighed for, at der indføres betydelige beskyttelsesforanstaltninger for at sikre, at forældre og børn får fuld og objektiv rådgivning med hensyn til fordele og manglende fordele ved PB, som jeg vil henvise til nedenfor. Cass Review forventer at afrapportere i 2021.

107. Andet og tredje vidne er underlagt lovgivningsmæssigt tilsyn af Care Quality Commission (CQC), som har udarbejdet rapporter om tjenester til børn, der lider af kønsdysfori. Rapporten med hensyn til GIDS angiver forskellige forbedringer, som denne tjeneste skal foretage.

108. Yderligere er alle kliniske fagfolk underlagt regulering og tilsyn af deres egne faglige organer. Disse organer kan udfærdige vejledning til klinisk bedste praksis med hensyn til brugen af PB og bedste praksis med hensyn til behandling af kønsdysfori hos børn og unge, som de finder passende.

109. Fru Morris understreger, at udøvelsen af GIDS er i overensstemmelse med vejledning fra World Professional Association for Transgender Health (WPATH), og jeg antager, at hvis den fraviger denne vejledning, er det et spørgsmål, der kunne rejses over for de regulerende organer.

110. Hr. Lock påpeger også, at læger er kompetente til at henvise sager til et relevant klinisk etisk udvalg, og at henvende sig til domstolen, hvis de er bekymrede over den foreslåede behandling. Jeg lægger begrænset vægt på disse beskyttelsesforanstaltninger i betragtning af risikoen for enstemmighed inden for den kliniske gruppe inden for dette meget specielle og usædvanlige felt, hvilket ikke fører til nogen henvisning. Jeg bemærker, at på trods af de meget vanskelige forhold, der er rejst, har hverken andet eller tredje vidne nogensinde fundet det nødvendigt eller hensigtsmæssigt at anmode domstolen om godkendelse af ordinationen af PB til børn, selv når disse børn er langt under 16 år. Trods dette, så findes disse sikkerhedsforanstaltninger og kan under visse omstændigheder være nyttige.

Diskrimination og the Equality Act 2010

111. Hr. Lock fremfører et argument om, at det at placere PB i en særlig behandlingskategori, der kræver domstolstilladelse, ville udgøre direkte forskelsbehandling i henhold til Equality Act 2010 og vil derfor ikke kunne retfærdiggøres. Han hævder, at ethvert krav (eller formodentlig praksis) om at have brug for domstolstilladelse til PB ikke ville være “i overensstemmelse med loven” med relation til artikel 14 og således være diskrimination i henhold til Human Rights Act 1998. Vidnerne godtog dette argument. Fru Morris argumenterede også, at det ville betyde forskelsbehandling i strid med artikel 8 og 14 og dermed the Human Rights Act.

112. Jeg bad fru Butler-Cole om at fremlægge en note om dette emne, og jeg er hende meget taknemmelig for de to detaljerede noter, som hun (sammen med hr. Ruck Keene og fru Apps) har fremlagt og har indgivet til domstolen. Det fremgår af de skriftlige indlæg, jeg har modtaget, at dette argument rejser komplekse spørgsmål om forskelsbehandling, både under Equality Act 2010 og Human Rights Act 1998. Det forekommer mig også, at et meget lignende argument muligvis kan rejses i Bell-appellen.

113. I betragtning af, at jeg af nedenstående grunde har besluttet, at der ikke er noget krav eller bedste praksis for at søge domstolstilladelse, når forældrene giver samtykke til PB, vil alt, hvad jeg siger om diskrimineringsargumenterne, nødvendigvis ikke være direkte relevante for sagen. Desuden er spørgsmålet ikke blevet argumenteret fuldt ud i mundtlige indlæg over for mig. Under disse omstændigheder har jeg besluttet, at det er bedst, hvis jeg ikke behandler spørgsmålet i denne dom.

Konklusioner

[Retur] 114. Af de ovennævnte grunde konkluderer jeg, at forældrenes ret til at samtykke til behandling på barnets vegne fortsætter, selv når barnet er Gillick-kompetent til at træffe beslutningen, medmindre forældrene søger at tilsidesætte afgørelsen fra barn.

115. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt PB falder inden for en særlig behandlingskategori, som kræver, at afgørelsen træffes for domstolen, vil jeg først behandle ethvert juridisk krav, og derefter hvad god praksis måtte kræve.

116. Analysen af sagsbehandlingen viser, at de sager, der støtter en særlig behandlingskategori for børn, der kræver godkendelse fra domstolen, er meget få. Faktisk er det eneste tilfælde, hvor domstolen har fundet et juridisk krav om at komme til domstolen med hensyn til behandling af et barn, hvor begge forældre samtykkede, er Heilbron J i Re D – sagen med en “ikke-terapeutisk” sterilisering af en 11 årig. I alle andre sammenhænge, herunder hvor forældrenes beslutning ville føre til slutningen af barnets liv, har domstolen ikke stillet et sådant krav. Der er en række sager, hvor der skal være godkendelse fra domstolen, men det er, hvor der er klinisk uenighed, mulig alternativ behandling af den aktuelle medicinske tilstand eller beslutningen efter lægernes opfattelse er fint afbalanceret. Det er faktaspecifikke tilfælde snarere end eksempler på nogen særlig behandlingskategori, hvor domstolens rolle kræves simpelthen på grund af behandlingen.

117. Der er en meget bredere kategori af sager vedrørende handicappede voksne, som nu er indkapslet i 2020 Court of Protection Guidance, men det afslører blot den kritiske forskel mellem handicappede voksne og børn. For børn ville deres forældre normalt have en juridisk position til at give deres samtykke til behandling på deres børns vegne. For handicappede voksne er der ingen sådan person, og staten har derfor en beskyttende funktion, og domstolen har en anden juridisk rolle. Domstolen fortrænger ikke en anden person, nemlig forældrene, med lovmæssige og moralske rettigheder og pligter.

118. Jeg stoler stærkt på ovenstående diktat fra mange højtstående og meget fremtrædende dommere om den centrale rolle, som forældre skal og bør spille i deres børns liv, og det faktum, at forældre i langt de fleste tilfælde vil være de mennesker, der kender deres børn bedst, og som er bedst placeret til at træffe beslutninger om børnene. Jeg er enig i det synspunkt, at dommere ikke nødvendigvis ved bedst, og at dommere bør være langsomme med at fortrænge beslutningsrollen fra engagerede og kærlige forældre. Det vil ikke sige, at der ikke er tilfælde, hvor domstolen, der handler uafhængigt, måske ikke er i en bedre position til at træffe en afgørelse end forældrene. Imidlertid vil sådanne tilfælde, som jeg har beskrevet nedenfor, opstå individuelt blot ikke i den kategori, der ordinerer PB til børn.

119. Det kan hævdes, at PB i lyset af Divisional Court’s analyse i Bell-sagen er tilstrækkelig forskellig fra andre former for behandling til at blive behandlet forskelligt. Jeg accepterer, at jeg er noget hæmmet af det faktum, at ingen af parterne fremsatte dette argument. De faktorer fra Bell-sagen, som man vil kunne stole på i denne henseende, antager jeg, at det er dårlige evidensgrundlag for PB; manglen på fuldstændige og langvarige test, det faktum, at deres anvendelse er meget kontroversiel, inklusiv inden for det medicinske samfund; og de livslange og livsændrende konsekvenser af behandlingen, som på nogle måder er irreversible. Forholdet i Bell-sagen er, at det er meget usandsynligt, at et barn er i stand til at forstå og afveje disse faktorer.

120. Den vigtigste forskel fra Bell-sagen er imidlertid, at forældre generelt er i stand til at forstå og afveje disse forhold og overveje, hvad der er på langt og kort sigt er bedst for deres barn. De er voksne med fuld kapacitet, og som de mennesker, der kender deres barn bedst og plejer dem mest, vil de være i stand til at nå frem til et fuldt transitioneret. Beviserne antyder stærkt, at XY’s forældre har overvejet disse forhold fuldt ud og nået til et omhyggeligt og transitioneret.

121. Efter min opfattelse berettiger de faktorer, der er identificeret i Bell-sagen, som jeg er helt enig i, ikke fjernelse af forældrenes ret til samtykke. Alvoren i beslutningen om at give samtykke til PB er meget stor, men det er ikke større end at give samtykke til, at et barn får lov til at dø. Ligeledes bør PB‘ers i det væsentlige eksperimentelle karakter give enhver forælder pause til omtanke, men forældre kan og giver rutinemæssigt samtykke på deres barns vegne til eksperimentel behandling, undertiden med betydelige, herunder livsændrende, potentielle bivirkninger. Det fremgår af Bell-sagen, at PB rejser unikke etiske forhold. Men ved at vedtage Lady Black i NHS v Y er jeg forsigtig med, at domstolen bliver for involveret i meget komplekse moralske og etiske spørgsmål på et generelt, snarere end et sagsspecifikt grundlag.

122. Jeg har to punkter, der er særligt bekymrende over forældre, der giver samtykke til PB for børn med kønsdysfori. Brugen af PB til børn med kønsdysfori rejser unikke og meget kontroversielle etiske spørgsmål. Opdelingen af kliniske og etiske synspunkter er blevet stærkt polariseret. Jeg har læst beviser fra professor Graham, der henviser til de studier, der understøtter deres anvendelse, men disse undersøgelser kommer selv fra en meget lille gruppe af institutioner, og det er ikke muligt for mig at vurdere i hvilken grad, de er blevet peer reviewed eller tiltrækker enig støtte blandt det kliniske og akademiske samfund. Det er netop den type sager, der bedst kan vurderes i en vejledning og i akademisk sammenhæng og ikke gennem retssager.

123. Denne kontekst for PB giver anledning til de to betænkeligheder. Den første er, at inden for strukturen af andet og tredje vidne kan det være, at klinisk forskel og uenighed ikke nødvendigvis vil blive fuldstændigt blotlagt. Indtagelse af stærke og måske faste holdninger til det hensigtsmæssige i at bruge PB kan gøre det vanskeligt for en forælder at få en virkelig uafhængig second opinion. Efter min mening er dette imidlertid et forhold, som de forskellige tilsynsorganer, NHS England og Care Quality Commission må behandle, når de indfører standarder og god praksis for det andet og tredje vidne.

124. Det kan godt være, at der i betragtning af de særlige forhold, der er involveret, bør indbygges yderligere sikkerhedsforanstaltninger i den kliniske beslutningstagning, f.eks. ved et krav om en uafhængig second opinion. Ethvert sådant krav henhører under myndigheds- og tilsynsorganerne og kan være et forhold, der overvejes af Cass Review. Min opfattelse er, at dette sandsynligvis vil være en bedre beskyttelse for de meget sårbare børn snarere end at fjerne lovgivningens mulighed til, at forældre kan give samtykke. Den kliniske ekspert, der afgav den anden udtalelse, kunne derefter have en rolle i rådgivningen om, hvorvidt den særlige sag skulle indbringes for domstolen.

125. Min anden særlige bekymring er det pres, som børnene kan lægge på deres forældre. Hvor et barn har kønsdysfori og er overbevist om, at han/hun skal ordineres PB, er det sandsynligvis meget svært for forældre at nægte at give samtykke. Man behøver ikke at være børnepsykolog for at forstå de spændinger, der kan opstå i en familie i denne situation. Jeg vil beskrive dette som “omvendt pres”, og selvom jeg ikke har noget bevis for det, synes det åbenlyst, at problemet kunne opstå, og det andet og tredje vidne er tydeligt klar over dette.

126. Beviset i denne sag understøtter imidlertid ikke en sådan konstatering med hensyn til XY’s familie. Ansøger og første vidne har tydeligt tænkt længe og hårdt over, hvad der er bedst for XY. Der er ingen beviser for, at de føler sig tvunget til noget modvilligt at give samtykke, fordi XY har lagt unødigt pres på dem.

127. Presset på forældrene om at give samtykke er noget, som alle de berørte læger sandsynligvis vil være fuldt bevidste om. Fru Morris hævdede, at GIDS var meget opmærksom på spørgsmålet, og at der blev gjort en betydelig indsats for at sikre, at der var et familiebaseret udvalg af konsultationer, og at forældre så lægerne både alene og sammen deres børn. Hvis lægerne eller faktisk en af dem er bekymrede for, at forældrene bliver presset til at give samtykke, er jeg ikke i tvivl om, at en sådan sag skal indbringes for domstolen.

128. Ligeledes, hvis lægerne finder, at der er modsatrettede, men lige vægtige synspunkter i sagen, eller der er uenighed mellem lægerne, bør sagen indbringes for domstolen. Jeg mener dog ikke, at disse spørgsmål berettiger en generel regel om, at PB skal placeres i en særlig kategori, hvor forældre efter loven ikke er i stand til at give samtykke.

* * *
Noter af Tina Thranesen

[Retur] Sir James Munby fremsatte i sin midlertidige kendelse enrække spørgsmål og anførte under pkt. 37 en række punkter, han fandt relevante af få besvaret. Han sluttede med: “og persistensen af symptomatologi (and the persistence of the symptomology)”.
Først må det konstateres, at ordet “symptomology” er stavet forkert. Den rigtige stavemåde er “symptomatology”.
Dernæst må dommeren have gjort sig skyldig i en misforståelse eller fejlskrivning.
Ordet “persistensen” betyder nedbrydningstiden for et stof.
Ordet “symptomatology” er betegnelsen for en gren inden for lægevidenskaben, der studerer og klassificerer sygdommes symptomer.
En lægevidenskabsgren kan ikke betegnes som et stof.
Henset til helheden i spørgsmålene og hele sagens karakter, må det være rimeligt at antage, at spørgsmålet drejede sig om nedbrydningstiden for PB (Pubertetsblokkere).
[Retur] “flak jacket” er den engelske betegnelse for en skudsikker vest. Analogisk bruges udtrykket “flak jacket” som en beskyttelse mod beskyldninger.
[Retur] Dommeren bruger begrebet “to be made a Ward of Court”, som er et engelsk retsbegreb, som bruges til, at domstolen kan anse en person for ude af stand til at tage sig af sine egne forhold og derfor skal have en bistandsperson/bistandsadvokat til at hjælpe sig.
[Retur] “parens patriae-jurisdiktionen” (landets forældre) er en engelsk retsregel på latin, der giver staten magt og myndighed til at beskytte personer, der juridisk ikke er i stand til at handle på egne vegne.
[Retur] CANH er forkortelse for clinically assisted nutrition and hydration, som kan oversættes til: klinisk assisteret ernæring og hydrering.

* * *
Dommen af 26. marts 2021 på engelsk.